餐饮服务过程中超过保质期等食品安全问题的法律适用

　　本文仅就个案的法律适用提出一些探讨性思考，由于个人知识以及经验有限，难免存在考虑不周、认识不足的问题，因此在工作中也带来了的一些困扰。其次，通过文字的方式表达出来，一方面想抛砖引玉，不妥之处望请批评指正，另一方面也想通过和有兴趣的朋友进行交流请教，以解心中之惑。最后，对于文中引用到一些地方市场监管部门作出的处罚决定，本人不作具体评论，仅作参考使用。

　　一、案例分析与观点

　　1.在张三经营的羊肉粉馆内，执法人员发现操作台上有半瓶过期的酱油(预包装)。

　　观点一：张三的行为违反了《食品安全法》第三十四条第(十)项的规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”构成经营超过保质期食品的违法行为，应当依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第(五)项规定处罚，如南宁市XX区市场监督管理局2023年199号行政处罚决。另外，《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》(食药监办食函〔2012〕469号)中也曾支持这一观点。

　　该观点的存在以下问题：将餐饮服务过程中使用的酱油认定为食品，虽然从广义上而言食品原料也属于食品范畴，但《食品安全法》中明确规定了“食品原料”的概念，尽管没有专门做出解释，但是其基本特征是指用于其他食品的生产加工或者制作，而非直接入口食用，即便在其他单独情况下可以直接入口食用。

　　观点二：张三的行为违反了《食品安全法》第三十四条第(三)项的规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂”，张三构成使用过期食品原料生产食品的违法行为，应依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第(二)项规定处罚，如湖北省恩施XX县市场监督管理局2023年1211号行政处罚决定，另外，2022年3月市场监管总局在留言区回复也建议按照观点二适用法律处罚。

　　该观点的存在以下问题：首先，第三十四条第(三)项的表述是禁止生产经营使用超过保质期的食品原料生产的食品，“的食品”是一种结果状态，而罚则部分第一百二十四条第一款第(二)项的表述则是用超过保质期的食品原料生产食品，或者经营上述食品，既包含了过程状态，比如刚投入超过保质期食品原料还未实际生产出成品，同时也包含了结果状态。这可能也是2022年11月市场监管总局在留言区回复时建议办理此类案件调查的重点是是否使用和是否销售的原因之一。其次，这一观点肯定了餐饮服务过程中使用的酱油属于食品原料，但《食品安全法》第三十四条第(三)项从字面上表述为用超过保质期的食品原料生产食品，而根据《食品安全法》第二条第一款第(一)项规定，食品生产是指食品生产和加工，食品销售和餐饮服务属于食品经营，如果此处将食品的“生产”扩大解释到包含餐饮服务环节中的制作行为，则明显与第二条规定相矛盾，也必将导致其他条款中的生产经营界定变得不确定。

　　观点三：在认定超过保质期的食品或者食品原料即属于不符合食品安全标准的情况下，如果张三采购该酱油时已经超过保质期，其行为违反了《食品安全法》第五十五条第一款的规定“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。倡导餐饮服务提供者公开加工过程，公示食品原料及其来源等信息。”另外，如果采购时在有保质期限内而在使用过程中超过保质期或者张三采购并使用了超过保质期的酱油，其行为则违反了《食品安全法》第三十三条第(十一)项的规定“食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：法律、法规规定的其他要求。”构成使用不符合食品安全标准的食品原料的行为，应依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第(四)项规定处罚。

　　该观点存在以下问题：首先，超过保质期不必然等同于不符合食品安全标准，在《食品安全国家标准预包装食品标签通则》(GB 7718—2011)中虽然要求应清晰标示预包装食品的生产日期和保质期，但并未对超过保质期的食品做出不合格判定或者其他禁止性规定。其次，《食品安全法》第三十三条第(十一)项的规定中，适用“法律、法规规定的其他要求”不够准确。

　　观点四：采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料，属于不符合过程性控制要求的行为，违反了《食品安全法》第四章第二节中第五十五条第一款的规定(见上文)，应依据《食品安全法》第以一百二十六条第一款第(十三)项规定处罚。如广东江门XX市司法局公布的“《食品安全法 》56 种行政处罚案由与处罚依据汇总”。

　　该观点存在以下问题：不符合过罚相当的基本原则，仅定义为过程控制违法并进行处罚，但对行为的结果未作出处理，明显不当。按照这一逻辑，其他如未履行进货查验义务导致不符合法律规定的食品进入生产经营环节的，只能按照《食品安全法》第一百二十六条第一款规定进行处罚，这显然不是《食品安全法》的应有之义。

　　2.在张三经营的羊肉粉馆内，在操作台上发现半袋发霉的大蒜粒。

　　观点一：发霉的大蒜粒在未经检验的情况下，属于霉变或者感官性状异常，且将大蒜粒直接认定为食品。张三的行为违反了《食品安全法》第三十四条第(六)项的规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂。”构成经营感官性状异常的食品的违法行为，应依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第(四)项规定处罚，如云南省德宏XX县市场监督管理局2021年15号行政处罚决定。

　　该观点存在以下问题：张三羊肉粉馆中的大蒜粒属于食用农产品，虽可以直接食用，但此时进入餐饮服务环节后应当属于食品原料，因此该观点混淆了食品与食品原料的概念。按照总局关于餐饮单位食品处理区发现过期食品如何处理的回复，明确肯定了食品与食品原料是不同的法律概念，《食品安全法》也没有禁止使用感官性状异常的食品原料生产食品的规定。

　　观点二：发霉的大蒜粒属于食品原料，且霉变或者感官性状异常即属于不符合食品安全标准。张三的行为违反了《食品安全法》第五十五条第二款规定“餐饮服务提供者在加工过程中应当检查待加工的食品及原料，发现有本法第三十四条第六项规定情形的，不得加工或者使用。”构成使用不符合食品安全标准的食品原料的违法行为，应依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第(四)项规定处罚，如云南省红河哈尼族彝族自治州XX自治县市场监督管理局2022年03号行政处罚决定，以及六盘水市XX区市场监管局2022年对某幼儿园作出的处罚决定。

　　该观点存在以下问题：首先，认定霉变或者感官形状异常属于不符合食品安全标准情形难以界定，即在未实际抽检的情况下具体不符合哪一个食品安全标准。其次，一些食品(原料)虽然感官性状看似异常，但从概率上存在符合食品安全标准的可能，比如霉豆腐的制作过程中就会产生大量毛霉，再比如经过地沟油“工艺”制作出来的成品存在符合食用油标准的可能。但是，若引入抽检程序，一方面将导致执法成本增加，执法效率降低，另一方面若抽检结论合格，则与《食品安全法》第一百二十四条第一款第(五)项的规定明显矛盾，或者当事人主张证据不充分，感官性状异常属于执法人员主观判断，且存在个体感知差异，故不应当作为处罚依据。因此应当从立法层面进一步明确判定和取证的标准。

　　二、对于上述问题的法律适用建议

　　首先，我们明确《食品安全法》的立法及适用遵循一个基本准则，即过错归责原则，这也是实施行政处罚的基本原本则，最直接体现在《行政处罚法》第三十三条第二款的规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

　　其次，对于诸多食品生产经营违法行为，采取折中说理论。罗翔在《刑法学讲义》等著作中常说的一句话：法律其实是一种平衡的艺术，试图在诸多对立观点中，寻找一种折中，但是永远没有完美的折中，只有一个相对完美的折中。在处理张三的上述违法行为实践中，不从绝对区分食品安全标准、食品与食品原料等角度处罚，而是直接按过错归责原则来理解法律责任的分配。如前文所述超过保质期的酱油、发霉的大蒜粒等，这些食品(原料)是人们仅从外观、标签等就可以做出判断的，而作为食品经营者的张三，只需要履行较小的注意义务便能够避免违法行为的发生，一旦其未履行该义务则属于主观上存在较大过错的情形，即依据《食品安全法》第一百二十四条做出相对较重行政处罚。而《食品安全法》第一百二十五条第一款第(四)项规定中的不符合食品安全标准，应从侠义的角度理解仅指经抽检得出不合格结论的情形，比如韭菜、海鲜等须经抽检方能得出重金属(镉)或者其他指标不符合食品安全标准，该类不合格结论是当事人张三不能识别或者需要付出更大成本才能识别的，虽然客观上发生了使用不符合食品安全标准的原料的事实，但当事人主观过错较小，则根据过错归责原则应当施与的较轻行政处罚。

　　综上，第一个案例中，应当认定张三的行为违反了《食品安全法》第三十四条第(十)项规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第(五)项处罚。第二个案例中，应当认定张三的行为违反了《食品安全法》第三十四条第(六)项规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第(四)项规定处罚。(贵阳市南明区市场监管局 杜光平)